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当遇到那些自己不喜欢却又无无力改变、自己喜欢却又实现不了的事情时,我们唯一能做的就是忍耐。忍过寂寞的黑夜,天就亮了,耐过寒冷的冬天,春天就到了。练就波澜不惊的忍耐,再艰难的岁月,也只不过是一场云烟。事实证明,在一切变好之前,我们总要经历一些不开心的日子,这段日子也许很长,也许只是瞬间。 对于司考人来讲,学习只是一段经历,既然选择了法律职业,在成就这一梦想之前,则更需要的是忍耐和勇气,来应对也许是本该属于自己的失败和挫折!

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考前论述三题  

2012-09-20 16:36:36|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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                                (一)

2012年是中国现行宪法实施30周年,对于这部宪法,胡锦涛总书记曾指出:

“中华人民共和国宪法是我国的根本法,是治国安邦的总章程,是保持国家统一、民族团结、经济发展、社会进步和长治久安的法律基础,是中国共产党执政兴国、团结带领全国各族人民建设中国特色社会主义的法制保证。宪法以法律的形式确认了我国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度、根本任务和国家生活中最重要的原则,具有最大的权威性和最高的法律效力”。

  请从社会主义法治理念的基本观点出发并结合以上阐述,简述宪法法律至上重要观点的内涵、意义及地位。

【答案要点】 

社会主义法治理念包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。坚持“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”是社会主义法治理念的核心精髓。也是社会主义法治理念区别于封建、专制法治理念、资本主义法治理念的根本所在。

  宪法法律至上是指:严格遵守宪法法律作为法治实践的基本要求,党要再宪法和法律范围内活动,执法司法必须严格以宪法和法律为依据,任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权,在全社会树立宪法和法律的权威,树立执法和司法的公信力,维护社会主义法制的统一和尊严。

  坚持宪法法律至上的重要意义在于① 体现了法治国家的基本要求,是法治与人治的根本区别之一。法治国家首先要求法律要获得最高的权威,否则个人意志就会凌驾于法律之上。法治与人治的根本区别就在于是人大还是法大,是个人意志大还是法律权威大。② 有利于实现法律的实质精神。法律的实质精神在于反对特权、反对等级。提倡法律至上能够有效实现法律的实质精神,反抗强权。

  宪法法律至上在社会主义法治理念中不是孤立存在的,与其他要素构成了科学的体系。首先,党的事业至上与宪法法律至上是有机统一的:法律的制定过程是把党的意志转化为国家意志,把党的路线、方针和政策转化为法律原则和规则的过程,是党领导立法机关统一认识、集中智慧的过程。中国共产党领导人民制定宪法和法律,也领导人民遵 守和执行宪法和法律,宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现,中国共产党作为执政党必须树立、维护和尊重宪法法律的权威。其次,宪法法律至上与人民利益至上也是有机统一的。人民制定宪法法律就是为了 协调、保障和发展自己的利益,人民利益就是宪法和法律的最高价值。

                                 (二)

2012年1月,最高人民法院发布第6号指导案例:“黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案”。

该案的裁判要点是:“行政机关做出没收较大数额涉案财产的行政处罚决定时,未告知当事人有要求举行听证的权利或者未依法举行听证的,人民法院应当依法认定该行政处罚违反法定程序。”

该指导案例的裁判理由指出:法院生效裁判认为:《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。”虽然该条规定没有明确列举“没收财产”,但是该条中的“等”系不完全列举,应当包括与明文列举的“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚。为了保证行政相对人充分行使陈述权和申辩权,保障行政处罚决定的合法性和合理性,对没收较大数额财产的行政处罚,也应当根据行政处罚法第四十二条的规定适用听证程序。

案例指导制度是我国一项重要的司法制度改革,请回答以下问题:

(1) 你认为我国案例指导制度从该案来看有什么特点?具有怎样的重要意义?

(2) 该案裁判理由体现出来的法律思维有什么特点?法官做出这样推理的意义在什么地方?

(3)本案中引述的法条体现了行政法什么基本原则?基本价值何在?

【答案要点】

1、我国案例指导制度的特点在该案中的体现主要是发展成文法律,更加明确立法意图。(要结合案情说明)这一制度的意义首先是维护了社会主义法律体系的统一与尊严;其次在于控制和规范了法官行使司法裁量权;最后也有利于克服成文法律的局限,补充、明确和发展法律体系。

2、在本案中主要体现了类比推理的法律思维。这样的意义在于克服成文法的局限,实现个案正义。体现了社会主义法治理念公平正义基本要求中的正确处理普遍与特殊的关系。(见三大本教材的相关表述)

3、体现了正当程序原则。正当程序原则的意义有三:一是确保行政法上实体正义的实现;二是确保对个人权利和尊严的保障;三是实现行政管理目的,维护良性的政府与公民关系的必须。

                                       (三)

近日,某镇农民吴某在自家承包地里,发现了市价可能达数百万元的几根乌木,花费7万余元请人勘探、开挖,但正在挖掘过程中,镇政府赶来强行接管了挖掘和运输工作,称乌木应收归国家所有。

乌木,又名阴沉木,有“东方神木”和“植物木乃伊”之称。由地震、洪水、泥石流将地上植物生物等全部埋入古河床等低洼处。埋入淤泥中的部分树木,在缺氧、高压状态下,经长达成千上万年炭化过程形成乌木,故又称“炭化木”。

吴某发现的乌木由于巨额的身价,其归属引发了他与镇政府的几番争议。吴某称挖掘出乌木的河坝地属于自家承包地,乌木应该归自己所有。镇政府不认同他的说法,坚称乌木应该归国家所有,该事件已经上报上级政府机关作进一步研究。吴某也对政府提起了行政诉讼。

双方对立的观点,法学界和法律实务界各有支持者。核心的焦点是本案如何适用法律,以

下是几种典型的观点

A 主张发现者所有:鉴于乌木是一种自然形成、正在向植物化石转化的中间产物。它包含了丰富的古生态信息,是经过成千上万年的自然力量形成的不可再生的资源,可在矿产或化石两者中认定,类似于矿产的物质。比照探矿的相关规定,缴纳相应的税费后,乌木归发现者所有

B 主张国家所有:根据《物权法》规定,拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的,参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的,依照其规定。又根据《民法通则》:拾得遗失物,应当返还权利人。招领公告之日起六个月无人认领,归国家所有。因此本案乌木应该归国家所有

C主张集体所有:根据《宪法》、《物权法》、《土地管理法》等规定依据宪法等法律的规定,农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有。土地地表资源或地下资源,所有权人都可以使用并获得收益。因此,对于本案来说,地下埋藏的乌木应归土地所有权人,无论是天然还是人为形成的。承包土地依法律规定应属于集体所有。

D 主张由司法者裁量:乌木不是植物化石,也不是矿产,更不是文物,直接适用古生物化石保护条例和矿产资源法、文物保护法并不合适。它也不是一般意义上的埋藏物、隐藏物,直接适用民法通则、物权法的规定也不合适。似乎都很难从法律当中找到明确的答案,但实际上,我们的生活是和执法、司法连在一起的,根据法理对法律进行限制解释或者扩大解释,法律才能真正产生准确而有效的约束力。法律需要实践,疑难案件的解决,需要司法者根据不同情形作出裁量。

 请综合运用法理学和民法学、行政法学的相关知识,结合案情和以上观点,从以下两问中任选一问回答

(1) 论述法律思维的特点与法官在本案中应该如何裁判

(2) 论述判政府对于处理这样的涉及国家、集体与个人财产权利益的事件有哪些妥善的做法。

【答案要点提示】

选择一:论述主要抓住法律思维的特点在于解释学循环的表现:法官必须在规范和事实之间来回对应和穿梭,以价值判断为核心来同时确定规范和事实。规范和事实是法律适用的两个基本要素。法官如何判案,关键在本案中如何选择应该适用的法律,应该如何选择法律又取决于如何确定“乌木”在法律上作为一种物的准确定位。考生选择四种理由任何一种都可以,但必须讲出选择该理由在法律解释上的具体方法与法律推理的思维立场(形式推理还是实质推理)。

选择二:行政机关执法要遵循合法行政与合理行政的基本原则。在涉及国家、集体、个人财产权利冲突的事件中要注意执法目的与执法方式的利益平衡,注意执法手段与执法内容的合法性,同时要注意对程序的遵守。比如本案中适当的听证、补偿等程序。


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